09.01.2017

Zum Stand der VOL/A für Unterschwellenwertvergaben

Ein Überblick einschließlich der sich daraus für freiberufliche Leistungen ergebenden Auswirkungen

Für Auftraggeber aller Sparten und Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben, ist ein vom Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vorgelegter Diskussionsentwurf einer Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) von großer Bedeutung. Diese Verfahrensordnung regelt die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte.

Einführender Überblick zur Rechtslage

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWI) hat mit Stand vom 31.8.2016 den Entwurf einer Unterschwellenvergabeordnung (UVgO-E) veröffentlicht. Der Entwurf lehnt sich weitestgehend an die seit dem 18.4.2016 geltenden Regelungen für den Oberschwellenwertbereich und die Struktur der neuen Vergabeverordnung (VgV) vom 12.4.2016 (BGBl. I S. 624) an. Sie soll künftig die bisher geltende Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A 1. Abschnitt) ersetzen, der mit der Vergaberechtsreform 2016 bislang nicht aktualisiert wurde.


Der UVgO-E ist in vier Abschnitte untergliedert:

  • Der Anwendungsbereich und die allgemeinen Grundsätze sind in Abschnitt 1 zusammengefasst.
  • Abschnitt 2 ist der umfangreichste und enthält die gesamten Bestimmungen zum Vergabeverfahren bis hin zur Auftragsänderung und Verfahrensaufhebung.
  • Abschnitt 3 regelt die Vergabe von Aufträgen für besondere Bereiche, explizit für soziale sowie verteidigungs- und sicherheitsspezifische Dienst- und Lieferleistungen.
  • Besondere Bestimmungen zur Vergabe durch Auslandsdienststellen sowie zur Fristenbestimmung und -berechnung enthält Abschnitt 4.

Die Regelungen stellen keine überraschenden Neuerungen dar, denn sie waren bislang auch schon in der VOL/A oder in der VgV enthalten. Neu hinzugekommen sind hingegen durchgängig zu findende Querverweise auf Regelungen des GWB. Für die Vergabe von Konzessionen soll die UVgO-E allerdings nicht anwendbar sein.


Hinweis: Insgesamt hat sich die VOL/A im Abschnitt 1 mit der als Ersatz dafür bestimmten UVgO-E von 20 auf 52 Paragraphen (!) gesteigert und damit mehr als verdoppelt.

Einzelheiten

Ausnahmeregelungen

In die UVgO-E sind die Ausnahmen von der Anwendungspflicht der vergaberechtlichen Bestimmungen nach den §§ 107, 108, 109, 116, 117 und 145 GWB übernommen worden. Damit gelangt u.a. ausdrücklich die Rechtsfigur des Inhouse-Geschäfts mit ihren Varianten der Bottom-up-Vergabe und der Vergabe unter Enkel- und Schwestergesellschaften zur Geltung. Darüber hinaus sind auch die Ausnahmeregelungen für interkommunale Kooperationen nun im Unterschwellenwertbereich einschlägig. Weniger bedeutsam mögen die Ausnahmen für Vergaben auf der Basis internationaler Verfahrensregelungen und solche sein, die verteidigungs- und sicherheitsspezifische Aspekte umfassen. Interessant könnte aber die Befreiung vom Vergaberecht bei einigen der in § 116 GWB genannten Auftragsgegenstände (wie bestimmte Rechts- oder Finanzdienstleistungen) sein.

 

Hinweis: In Bundesländern, in denen die Anwendung der VOL/A Abschnitt 1 verpflichtend und nicht nur empfohlen war, könnten sich hieraus auftraggeberseitig eventuell mehr Freiräume ergeben.

Verfahrensarten: Öffentliche und beschränkte Ausschreibung

Teilweise sind die Regelungen zu den Verfahrensarten geändert worden. Wie bereits im Oberschwellenwert-Bereich (Gleichschaltung des offenen und nicht offenen Verfahrens nach § 119 Abs. 2 GWB) wird nun auch für die nationale Ebene die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb der öffentlichen Ausschreibung gleichgestellt. Nach § 30 HGrG gilt derzeit noch der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung. Zur Umsetzung in der UVgO-E bedarf es daher einer Gesetzesänderung, für die wohl entsprechende Abstimmungen innerhalb der Bundesregierung schon eingeleitet worden sind.


Die Gleichschaltung betrifft nicht die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb. Diese Verfahrensart kann – wie auch zuvor – gewählt werden, wenn über die öffentliche Ausschreibung und die beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb kein wirtschaftliches Angebot herein gekommen ist oder wenn der Aufwand dieser beider Verfahrensarten in einem Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen würde.

Verhandlungsvergabe

Spannender sind die Ausnahmetatbestände zur Freihändigen Vergabe (die jetzt Verhandlungsvergabe heißt), um den wettbewerblichen Charakter dieser Vergabeart zu unterstreichen. Zur Verdeutlichung dieses Aspekts werden Aufträge, die ohne vorherige Durchführung eines Vergabeverfahrens erteilt werden, in § 14 UVgO-E als Direktaufträge bezeichnet und sind bis zu einer Schwelle von 1.000 € (netto) zulässig.


Für die Ausnahmetatbestände wird nicht zwischen einer Verhandlungsvergabe mit und ohne Teilnahmewettbewerb unterschieden. Der Kreis der Ausnahmen wurde erweitert und findet sich nicht nur in § 8 Abs. 4 UVgO-E, sondern wird noch durch Regeln in § 12 Abs. 3 UVgO-E sowie § 47 Abs. 2 UVgO-E ergänzt.

Freiberufliche Leistungen

Besonders auffällig und Auslöser für intensive Diskussionen ist aber § 8 Abs. 4 Nr. 4 UVgOE: Hiermit werden Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit (vgl. § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG) erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflichen Tätigkeiten angeboten werden, der Verhandlungsvergabe unterworfen. Diese Neuregelung steht damit in deutlichem Gegensatz zur bisherigen Bestimmung im 2. Spiegelstrich des § 1 im Abschnitt 1 der VOL/A, die den Anwendungsbereich des 1. Abschnitts für freiberufliche Leistungen gerade nicht eröffnete.

 

In § 12 Abs. 3 Satz 2 UVgO-E wird die Möglichkeit eingeräumt, über freiberufliche Leistungen, die nach einer verbindlichen Gebühren- oder Honorarordnung abgerechnet werden, nur mit einem Unternehmen zu verhandeln, dies allerdings im wettbewerblichen Verfahren der Verhandlungsvergabe.

E-Vergabe

Mit dem UVgO-E greift auch im Unterschwellenbereich der Prozess der elektronischen Vergabe Platz. Er umfasst die nachfolgenden Aspekte:

  • Veröffentlichung,
  • Vergabeunterlagen,
  • Kommunikation und
  • Teilnahmeanträge/Angebote.

Der Ordnungsgeber hat in § 38 UVgO-E einen zeitlichen Stufenplan für den verpflichtenden Einsatz der elektronischen Mittel zur Umsetzung der Regelungen für die vorgenannten Aspekte vorgesehen. Danach haben Veröffentlichungen und die Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen ab Einführung der UVgO auf elektronischem Wege zu erfolgen. Zu diesem Zeitpunkt legt die Vergabestelle auch die Art der Einreichung von Teilnahmeanträgen und Angeboten fest. Ab Januar 2019 wird der Auftraggeber elektronisch eingereichte Teilnahmeanträge/Angebote akzeptieren; ab Januar 2021 wird er Vorgaben zur ausschließlich elektronischen Übermittlung von Teilnahmeanträgen/Angeboten machen. Ausnahmen von der Pflicht zur Akzeptanz bzw. Vorgabe bestehen bis zu einem Auftragswert i.H. von 25.000 € (netto) oder wenn eine beschränkte Ausschreibung/Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird. Für die Kommunikation, deren Grundsätze § 7 UVgO-E festlegt, gelten der Stufenplan und die Ausnahmen für die elektronische Einreichung von Teilnahmeanträgen/Angeboten.

 

Der Abschnitt 1 der VOL/A enthielt die Verwendung von Internetportalen zur Veröffentlichung von Vergabeverfahren noch als Option. Jetzt wird die Ausnahme nunmehr zur Regel erhoben. Der Auftraggeber muss die Auftragsbekanntmachung auf Internetportalen oder auf seinen Internetseiten veröffentlichen. Ob die Veröffentlichung auf einer Internetseite des Auftraggebers dem Grundsatz der Transparenz genügt, kann bezweifelt werden. Im Rahmen der Beachtung der Binnenmarktrelevanz wäre eine Bekanntmachung auf der eigenen Homepage beispielsweise nicht ausreichend, da sie dem Transparenzgebot nicht genügen würde.

 

Hinweis: Abhilfe könnte hier die Verpflichtung zur Veröffentlichung über die Suchfunktion von bund.de schaffen, wo dann alle Texte auffindbar wären. Eine solche Pflicht enthält die UVgO-E bislang noch nicht.

 

Vorerst bleibt abzuwarten, ob die Vorgaben zur elektronischen Vergabe in dieser Form beibehalten werden bzw. mit welchen Änderungen in der Praxis erkennbaren Problemen Rechnung getragen wird.

Resonanz der Verbände und Kammern

Die kommunalen Spitzenverbände sowie maßgebliche Organisationen der Freien Berufe begrüßen im Grundsatz die Bestrebungen der Bundesregierung, die Regelungen im Unterschwellenbereich im Zusammenwirken mit den Ländern zu vereinheitlichen. Gleichwohl sind sie der Auffassung, dass eine Unterschwellenvergabeordnung, die den bisherigen 1. Abschnitt der VOL/A ersetzen soll, sich auf das Notwendige beschränken und keine neuen Regelungen einführen sollte, für die bislang kein Regelungsbedarf gegeben war. Dies entspreche dem Grundsatzstreben der Bundesregierung nach Deregulierung und Entbürokratisierung und erhöhe die Chance einer möglichst flächendeckenden Übernahme der neuen Vergabeordnung durch Länder und Kommunen. Diese Chance werde aber im Falle einer Einbeziehung der Vergabe freiberuflicher Leistungen in die UVgO-E zumindest geschmälert, wenn nicht vertan. Freiberufliche Leistungen ließen sich ihrer Natur nach nicht sinnvoll in das im UVgO-E vorgesehene Schema integrieren. Ein derartiger Versuch auf Bundesebene werde deshalb aller Voraussicht nach dazu führen, dass die Länder die UVgO-E modifizieren und mithin ein Hauptziel der UVgO-E – nämlich bundesweit möglichst vergleichbare Regelungen – dadurch konterkariert würde.

 

Auch die Wirtschaftsprüferkammer und die Bundessteuerberaterkammer haben sich gegen die Regelung der Vergabe freiberuflicher Leistungen für Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte im Rahmen des UVgO-E ausgesprochen. In ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom 31.10.2016 betonten diese Körperschaften, dass das wegen der Besonderheiten der freiberuflichen Leistungen – insbesondere aufgrund der bei diesen Leistungen notwendigen engen und vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer sowie der Verschwiegenheitspflicht – auch nicht geboten sei.

 

Mit dem Haushaltsrecht seien bereits hinreichende Vorgaben gemacht, sodass ein Verweis auf die Beachtung der Grundsätze der Landeshaushaltsordnungen für diesen Bereich ausreichend sei, um Wettbewerb und zugleich ein hohes Maß an Flexibilität zu sichern. Zumindest sei es erforderlich,

  • den „Einstiegswert“ von gegenwärtig 1.000 € netto in die Unterschwellenvergabeordnung nicht nur generell, sondern deutlicher noch für freiberufliche Dienstleistungen zu erhöhen,
  • den Ausnahmetatbestand einer Gebühren- oder Honorarordnung tätigkeitsbezogen zu gestalten,
  • das Verhandlungsverfahren als Regelfall auszugestalten und
  • die Regelung für Rahmenverträge auf jährlich wiederkehrende Leistungen zu erweitern.

Zeitschiene

Grundsätzlich wird das Ziel verfolgt, die Unterschwellenvergabeordnung Anfang 2017 im Bundesanzeiger zu veröffentlichen. Sie gilt dann nicht automatisch, sondern im Bund und in den einzelnen Ländern müssen Anwendungsbefehle z.B. in den Haushaltsordnungen i.V. mit Verwaltungsvorschriften oder ministeriellen Erlassen oder in den Landesvergabegesetzen erlassen werden. In Nordrhein-Westfalen beispielsweise könnte eine Verpflichtung zur Anwendung der UVgO-E aus den VV zu § 55 LHO NRW, aus § 25 GemHVO nebst zugehörigem Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW oder weiteren Vorschriften begründet werden.

 

Angesichts der dargestellten bisherigen Resonanzen scheint der Veröffentlichungstermin sogar auf Bundesebene sehr ambitioniert. Auch wenn er eingehalten wird, dürfte für die Umsetzung auf Länderebene noch ein längerer Prozess bevorstehen, um eine Annäherung zwischen den sich gegenüber stehenden Positionen zu erreichen. Als solche sind

  • einerseits die fast vollständige Übertragung der Regelungen aus dem Oberschwellenwertbereich, von der der Entwurf der UVgO gegenwärtig beherrscht ist, und
  • andererseits die bisherige Prägung des Unterschwellenvergaberechts von einem Weniger an Regulierung und Mehr an Flexibilität angesichts der geringeren wettbewerblichen Auswirkungen in diesem Bereich

zu nennen.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor - Digitalisierung 12/2016