10.06.2015

Rückforderung von Zuwendungen wegen Verstößen gegen das Vergaberecht

Weite Ermessensspielräume der Bewilligungsbehörden

Eine hohe Zahl verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen – zuletzt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof am 9.2.2015 – zeigt auf, dass bei vielen Zuwendungsempfängern das Problembewusstsein für die Verknüpfung der Themen Zuwendung und Vergabe fehlt. Dem sollte wegen der u. U. sehr gravierenden Auswirkungen entgegengewirkt werden.

Verpflichtung von Zuwendungsempfängern zur Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften

Die Nebenbestimmungen eines Zuwendungsbescheids verpflichten den Zuwendungsempfänger üblicherweise zur Beachtung vergaberechtlicher Vorschriften. Damit werden standardmäßig alle Zuwendungsempfänger dem Vergaberecht unterworfen, auch diejenigen, die keine öffentlichen Auftraggeber sind und somit „eigentlich“ nicht in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen – und die deshalb auch keinerlei Erfahrungen mit der Durchführung von Ausschreibungen haben.

 

Vor dem Hintergrund der Vielzahl von Fallstricken bei der Anwendung des Vergaberechts ist dies besonders bedeutsam: Selbst routinierte öffentliche Auftraggeber lernen nicht aus, wie die umfangreiche vergaberechtliche Rechtsprechung zeigt.

Rechtsfolgen eines Vergabeverstoßes

Verstößt ein Zuwendungsempfänger gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen, kann – bzw. muss – die Bewilligungsbehörde die Zuwendung ganz oder teilweise zurückfordern. Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 49 (bzw. § 49) des jeweiligen Landes-VwVfG (Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts). Danach kann ein Verwaltungsakt, der eine Geldleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden – wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat. Einige Länder haben zur Frage der Rückforderung von Zuwendungen aufgrund von Verstößen gegen Vergabevorschriften konkretisierende Verwaltungsvorschriften erlassen (z. B. Nordrhein-Westfalen, Bayern).


Hinweis: Auf diese mögliche Konsequenz eines Verstoßes gegen die Auflage aus der Nebenbestimmung, Vergaberecht zu beachten, weisen die Bewilligungsbehörden in ihren Bescheiden bzw. in den Nebenbestimmungen nicht immer ausdrücklich hin.

Schwierige Abgrenzung schwerer Verstöße ...

Die bereits erwähnten Verwaltungsvorschriften bzw. Rückforderungserlasse stellen als Regelfall für den Widerruf eines Zuwendungsbescheids auf sog. schwere Verstöße gegen das Vergaberecht ab. Eine „Rückforderungsautomatik“ in dem Sinne, dass jeder schwere Verstoß die Bewilligungsbehörde zum Widerruf verpflichten  würde, besteht aber nicht. Die Behörde muss auch im Fall eines schweren Verstoßes gegen Vergaberecht alle Umstände des Einzelfalls würdigen und eine Ermessensentscheidung über die Rückforderung der Zuwendung treffen.

 

In aller Regel beinhalten die Erlasse eine beispielhafte, ausdrücklich nicht abschließende Aufzählung derartiger als schwer erachteter Vergabeverstöße. Ein Hauptproblem sowohl für die Bewilligungsbehörde als auch die Zuwendungsempfänger besteht allerdings darin, dass der „schwere Vergabeverstoß“ kein fest umrissener Begriff ist, der definiert wäre. Gerade das Vergaberecht kennt eine derartige Unterscheidung zwischen „schweren“ und sonstigen Verstößen nicht.


Stellt also die Bewilligungsbehörde einen Verstoß des Zuwendungsempfängers gegen vergaberechtliche Vorschriften fest, der nicht in der – nicht abschließenden – Katalogaufzählung des Rückforderungserlasses enthalten ist, ist schwierig zu klären, ob der jeweilig konkret festgestellte Vergabefehler die nicht definierten Tatbestandsvoraussetzungen des schweren Verstoßes erfüllt. Der Rückgriff auf die Rechtsprechung als Interpretations- bzw. Auslegungshilfe hilft hier nicht weiter, da die vorhandenen Entscheidungen sich (nach aktuellem Kenntnisstand) fast immer auf Fallgestaltungen beziehen, die in den Katalogaufzählungen der Rückforderungserlasse ausdrücklich genannt sind. Am weitaus häufigsten liegt der Rechtsprechung die Fallkonstellation der Wahl der falschen Vergabeart durch den Zuwendungsempfänger zugrunde.


Beispiel: So verhält es sich auch in der eingangs erwähnten Entscheidung des VGH Bayern vom 9.2.2015 (Az.: 4 B 12.2326): Hier hat eine Kommune staatliche Zuwendungen für den Neubau eines Teiles ihrer Kläranlage i.H. von über 1 Mio. € bewilligt bekommen, verbunden mit der Auflage, bei der Vergabe von Aufträgen Vergaberecht zu beachten. Hiergegen hat die Kommune verstoßen, indem sie die für den Bau der Kläranlage erforderlichen Ingenieurleistungen freihändig und ohne vorherige Bekanntmachung an ein Ingenieurbüro vergab, ohne dass ein entsprechender vergaberechtlicher Ausnahmetatbestand dies zugelassen hätte.

... und „leichter“ bzw. sonstiger Verstöße gegen Vergaberecht

Die Frage der Zuwendungskürzung aufgrund festgestellter Verstöße des Zuwendungsempfängers gegen das Vergaberecht, die nicht als „schwere“ Verstöße im Sinne der Verwaltungsvorschriften/

Rückforderungserlasse zu qualifizieren sind, muss die Bewilligungsbehörde im Wege einer Ermessensentscheidung beantworten, in die alle Umstände des Einzelfalls, auch etwaige Entlastungsmomente, miteinzubeziehen sind. Dabei stehen sich

  • das öffentliche Interesse an der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Zuwendungsmitteln einerseits und 
  • das Interesse des Zuwendungsempfängers am Erhalt der Zuwendung andererseits gegenüber.

Schadensausmaß von Bedeutung?

Ein weiteres Hauptproblem bei der (Ermessens-)Entscheidung des Zuwendungsgebers über die etwaige Rückforderung der gewährten Förderung besteht darin, dass unklar ist, ob in die Ermessensentscheidung mit einbezogen werden kann bzw. muss, ob der festgestellte Vergaberechtsverstoß zu einem Schaden geführt hat bzw. wie hoch der konkrete Schaden ggf. anzusetzen ist. Der VGH Bayern hat hier eindeutig Position bezogen und festgestellt, dass es für die Frage der Rückforderung keinerlei Rolle spielt, ob der Vergabeverstoß zu einem Schaden geführt hat oder nicht. Eine Prüfung, ob ein Vergabeverstoß im Einzelfall zu einem Schaden des Zuwendungsgebers führe, lasse sich der Natur der Sache nach weder widerlegen noch verifizieren, so der VGH Bayern.


Insbesondere in der (vergabe-)rechtlichen Literatur wird allerdings immer wieder vertreten, dass Vergabeverstöße, die sich wirtschaftlich nicht nachteilig ausgewirkt haben, nicht mit der schweren Sanktion der (Teil-)Rückforderung der Zuwendung belegt werden dürften. Die Auflage  an den Zuwendungsempfänger sei kein Selbstzweck, sondern diene vielmehr der Sicherstellung des haushaltsrechtlichen Gebots der wirtschaftlichen und sparsamen Haushaltsmittelverwendung. Hiergegen verstoße ein Vergabefehler, der sich wirtschaftlich nicht nachteilig auswirkt, aber gerade nicht.

Fazit und Empfehlung

Die Fehleranfälligkeit in Vergabeverfahren ist bekanntermaßen hoch. Für Zuwendungsempfänger, die „eigentlich“ dem Vergaberecht nicht unterliegen, ist die Gefahr noch größer als für öffentliche Auftraggeber. Angesichts der erheblichen wirtschaftlichen Auswirkungen, die eine nachträgliche Rückforderung von Zuwendungen hat, ist dringend anzuraten, die vergaberechtlichen Rahmenbedingungen bei geförderten Projekten und Maßnahmen noch sorgfältiger als sonst zu beachten.


Neben der dargestellten Rückforderungsproblematik können – insbesondere im Oberschwellenbereich – auch vergaberechtliche Konsequenzen drohen.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor 02/2015 | Mai 2015