01.06.2015

Direktvergaben im Lichte der neuen EU-Vergaberichtlinien

Teil II: Direktvergabe an den internen Betreiber

Neue EU-Vorgaben beinhalten bedeutsame Ausnahmen vom Gebot der öffentlichen Ausschreibung, sodass wir Ihnen die Voraussetzungen und gesetzlichen Neuigkeiten in einer mehrteiligen Beitragsserie vermitteln. Nach Grundlagen und einem Überblick über Modifikationen im Rahmen der Inhouse-Vergabe in Teil 1 behandeln wir nun Einzelheiten zur Direktvergabe an interne Betreiber nach Art. 5 Abs. 2 der VO 1370/2007.

Der Weg in die VO 1370/2007 – Art. 5 Abs. 1 der Verordnung

Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 bestimmt, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge vorrangig nach den Vergaberichtlinien zu vergeben sind. Es handelt sich dabei um die bisherigen Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG, die nunmehr durch die Richtlinien 2014/23/EU, 2014/24/EU und 2014/25/EU ersetzt werden  (bis 2016 in nationales Recht umzusetzen). Weiter führt Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007 aus, dass Dienstleistungsaufträge für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen nach den neuen Richtlinien vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen annehmen.


Die Auslegung dieser Bestimmung ist teilweise umstritten und birgt Detailprobleme.

Dienstleistungskonzessionen können zu einer Direktvergabe nach der VO 1370 / 2007 führen

Klarstellungen zum Anwendungsbereich und begrifflicher Art

Nach der Definition in der neuen Richtlinie über die Konzessionsvergabe 2014/23/EU (dort Art. 5) stellt eine Dienstleistungskonzession einen entgeltlichen, schriftlich geschlossenen Vertrag dar, mit dem ein oder mehrere öffentliche Auftraggeber einen oder mehrere Wirtschaftsteilnehmer mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen, die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen. Dabei besteht die  Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der vertragsgegenständlichen Dienstleistung oder in diesem Recht zuzüglich einer Zahlung.

 

Hinweis: Die o. g. EU-Richtlinie muss bis spätestens Anfang 2016 in nationales Recht umgesetzt werden.

Übergang des Betriebsrisikos?

Weiter muss mit der Dienstleistungskonzession auf den Konzessionsnehmer das Betriebsrisiko für die Verwertung der Dienstleistungen übergehen. Hierbei kann es sich um ein Nachfrage- und/oder Angebotsrisiko handeln.


Das Betriebsrisiko gilt als vom Konzessionsnehmer getragen, wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht garantiert ist, dass der Investitionsaufwand oder die Kosten für die Erbringung der Dienstleistungen, die Gegenstand der Konzession sind, wieder erwirtschaftet werden können. Der Teil des auf den Konzessionsnehmer übergegangenen Risikos umfasst es, den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt zu sein, sodass potenzielle geschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht rein nominell oder vernachlässigbar sind.

 

Zwischenergebnis: Als ein wesentliches Kriterium für eine Dienstleistungskonzession kann daher weiterhin entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zu der bisher nicht kodifizierten Frage, wann eine Dienstleistungskonzession vorliegt, darauf abgestellt werden, dass der Konzessionär das Betriebsrisiko trägt. Dies ist der Fall, wenn der größte Teil der Einnahmen des Betreibers von den Fahrgästen vor allem durch die Erhebung von Entgelten stammt und er den Großteil der finanziellen Auswirkungen von Änderungen der Tarife und bzw. aufgrund von Schwankungen der Zahl der Fahrgäste trägt.

Ausgleichsleistungen

Nach herrschender Meinung stehen Ausgleichsleistungen des Konzessionsgebers einer Dienstleistungskonzession nicht grundsätzlich entgegen, sofern dadurch die Kosten für den Konzessionsnehmer nicht vollständig gedeckt werden und dieser weiterhin das überwiegende wirtschaftliche Risiko der Konzession trägt. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob auch bei Fahrgeldsurrogaten (z. B. für Schüler und Schwerbehinderte) ein wirtschaftliches Risiko anzunehmen ist. Die bestehenden Regelungen des § 45a PBefG sowie die Erstattung nach § 148 SGB IX können nach unserer Auffassung bislang ebenfalls der Risikosphäre des Verkehrsunternehmens zugerechnet werden, da sie Fahrgeldsurrogate darstellen, die ebenfalls abhängig von der Nachfrage- und Erlösstruktur sind. Mit einer strengeren Betrachtungsweise (Surrogate stellen kein wirtschaftliches Risiko dar) begibt man sich aber auf die „sichere Seite“.

Risiken auf der Kostenseite und im Einnahmenbereich

Zur konkreten Prüfung, ob eine Dienstleistungskonzession (gem. Art. 5 Abs. 1 VO
1370/2007) über die Laufzeit der Direktvergabe vorliegt, muss also nachgewiesen werden, ob das wesentliche wirtschaftliche Risiko bezüglich der Leistungserbringung beim Betreiber verbleibt. Im ÖPNV lassen sich die wirtschaftlichen Risiken im Wesentlichen unterteilt nach Kostenrisiken und Einnahmenrisiken darstellen:

  • Während auf derKostenseite die Entwicklung der für den ÖPNV relevanten Aufwandsarten (Materialkosten, Fremdleistungen/SUB-Unternehmer, Abschreibungen (unter Berücksichtigung der Förderstruktur), Fremdkapitalverzinsung, Personalkosten etc.) zu analysieren sind, 
  • sind bei den Einnahmen die relevanten Erlösarten sowie die Nachfrage- und Zuschussstruktur von Bedeutung. 

Welche Konsequenzen hat ein echtes Inhouse-Geschäft auf die Direktvergabe?

Unklar bzw. umstritten ist jedoch, wie ein echtes Inhouse-Geschäft zu behandeln ist bzw. welche Konsequenzen dies für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 137 0 / 2 0 0 7  hat .  Hierzu  gibt  es  zwei  Meinungen  in der Literatur und mehrere sich widersprechende Entscheidungen von Oberlandesgerichten.

Gesonderte Prüfung der Direktvergabe-Voraussetzungen ...

Die erste Meinung (OLG München und OLG Düsseldorf) geht davon aus, dass das
echte Inhouse-Geschäft – das ist unstrittig – natürlich aus dem allgemeinen Vergaberecht herausführt, danach aber die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 zu prüfen seien. Es müssen also zuerst alle Voraussetzungen für ein Inhouse-Geschäft nach allgemeinem Vergaberecht vorliegen, danach die speziellen Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007.

... oder nicht?

Die zweite Meinung (OLG Frankfurt und OLG Karlsruhe) ist der Auffassung, dass wenn ein echtes Inhouse-Geschäft nach allgemeinem Vergaberecht vorliegt – die Voraussetzungen einer Direktvergabe nicht mehr geprüft werden müssen und es bei diesem Inhouse-Geschäft verbleibt. Die speziellen Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 müssten dann nicht mehr geprüft werden.

 

Es müssen deshalb nach der zweiten Meinung keine Selbsterbringungsquote und kein Territorialprinzip geprüft werden. Es geht hier letztendlich um den Wortlaut und den Sinn des Art. 5 Abs. 1 VO 1370/2007. Dieser bestimmt, dass Dienstleistungsaufträge gemäß den Vergaberichtlinien betreffend öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen nach den Vergaberichtlinien vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen.

Weiter heißt es jedoch: „Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG (nunmehr ersetzt durch die neuen Vergaberichtlinien) vergeben, so sind die Abs. 2 – 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.“ Das OLG Frankfurt/M. ist der Auffassung, dass damit für den Weg „aus dem allgemeinen Vergaberecht“ nur die Dienstleistungskonzession infrage kommt und ein Inhouse- Geschäft mangels Erwähnung in Art. 5 Abs. 1 VO nicht der VO 1370/2007 unterliegt. Nach dieser Ansicht können daher öffentliche Personenverkehrsdienste „einfach“ über ein Inhouse-Geschäft vergeben werden, ohne dass es auf die VO 1370/2007 ankommt.

Fazit

Die erstgenannte Auffassung (Doppelprüfung der Voraussetzungen) verkörpert den „sicheren Weg“.  Dieser ist u. E. vorziehenswürdig und beinhaltet, zunächst die Voraussetzungen für ein Inhouse-Geschäft nach den Kriterien des allgemeinen Vergaberechts und dann auch noch die Voraussetzungen für eine Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 (kumulativ) zu prüfen. Wird dies eingehalten, so ist jedenfalls auch nach der zweiten Meinung eine rechtssichere Vergabe der öffentlichen Personenverkehrsdienste gegeben.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor 02/2015 | Mai 2015