08.01.2017

Direktvergaben in der Fachdiskussion

Verfahrensweg in die VO (EG) 1370 trotz entgegenstehender Positionen weiterhin offen

Vereinzelt wird zurzeit unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 23.12.2015 die Meinung vertreten, dass Direktvergaben an kleine und mittlere Unternehmen nach Art. 5 Abs. 4 der VO (EG) 1370/2007 praktisch keinen Anwendungsbereich mehr haben. Zur Begründung wird angeführt, dass im Falle von Ausgleichszahlungen von Behörden das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession verneint werden müsse und somit der Weg in die VO (EG) 1370 gem. den Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 nicht mehr eröffnet sei.

Bedarf an Direktvergaben erschöpft?

So wurde z.B. im Rahmen eines Vortrags beim bdo-Expertenforum im November 2016 in Berlin dargestellt, dass in den Fällen, in denen keine Zuzahlungen oder nur geringe Zuzahlungen erforderlich sind, somit auch kein Bedarf mehr an solchen Direktvergaben bestünde und die Unternehmen sich gleich auf Vergaben oder eigenwirtschaftliche Anträge konzentrieren sollten.

 

Insbesondere wurde darauf hingewiesen, dass es sich hier um eine Entscheidung des Vergabesenats des OLG Düsseldorf handle und somit zumindest in Nordrhein-Westfalen solche Direktvergaben an KMU bzw. Kleinvergaben dort künftig nicht mehr möglich sein würden. Allenfalls könne noch die Möglichkeit bestehen, dass Vergabesenate in anderen Bundesländern dies anders sehen.

 

Weiterhin wird ins Feld geführt, dass das OLG Düsseldorf mit seinem Beschluss vom 23.12.2015 (Az.: VII - Verg 34/15) ausdrücklich klargestellt habe, dass öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne der Vergaberichtlinien nicht unter die VO (EG) Nr. 1370/2007 fallen, es sei denn sie nehmen die Form einer Dienstleistungskonzession an. Bei der verkürzten Darstellung wurde im Falle von Ausgleichszahlungen der Behörde das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession grundsätzlich verneint.

OLG: Differenzierte Sichtweise erforderlich

Folgte man dieser Vortragsmeinung ungeprüft, bliebe ein wesentlicher Hinweis des OLG Düsseldorf in der vorgenannten Rechtssache unbeachtet. Das OLG differenzierte im vorliegenden Fall nämlich sehr genau, dass ein unbegrenzter Verlustausgleich durch die Behörde gewährt wurde und der Ausgleichsbetrag nicht ex-ante begrenzt war, weshalb hier das vollständige Risiko auf die Behörde überging.

 

Dazu heißt es in Tz. 24 ff des Urteils: „Vorliegend fehlt es an der erforderlichen Übernahme eines wesentlichen Teils des bisher beim Auftraggeber liegenden Nutzungs- und Verwertungsrisikos durch den Auftragnehmer, denn es besteht für die Beigeladene – entgegen der ausdrücklichen Regelung des § 2 Abs. 1 Satz 3 a.E. des Vertrags – kein Risiko eines finanziellen Verlustes aus ihrer unternehmerischen Tätigkeit. Die Beigeladene trägt nach den vertraglichen Vereinbarungen gerade nicht das wirtschaftliche Nutzungs- und Verwertungsrisiko bei der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen.“

 

Dazu führt das OLG weiter aus, dass die Beigeladene zwar die von ihr zu erbringende Verkehrsdienstleistung in erster Linie dadurch verwerten könne, dass sie die Verkehrsdienste gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 des Vertrags im eigenen Namen und auf eigene Rechnung erbringt sowie selbst Vertragspartner der Fahrgäste wird und die Erlöse aus den Fahrkartenverkäufen mittelbar vereinnahmt. Dadurch werde aber entgegen § 2 Abs. 1 Satz 3 a.E. des Vertrags nicht das gesamte oder das überwiegende wirtschaftliche Risiko aus der Erbringung der Verkehrsdienste auf sie verlagert. Denn sie „erhält nach den vertraglichen Vereinbarungen von den Antragsgegnerinnen … zusätzlich zu dem ihr zustehenden Anteil aus den Fahrkartenverkäufen eine zusätzliche Ausgleichsleistung einschließlich einer Kapitalrendite von 3,09 % gem. Art. 4 Abs. 1, b), Art. 6 Abs. 1 VO (EG) 1370/2007 i.V. mit § 4 und Anlage 3 des Vertrags. Dabei handelt es sich nicht um einen Festbetrag. Für den Fall des Rückgangs der Einnahmen aus den Fahrkartenverkäufen ist ein vollständiger Ausgleich der Mindererlöse durch die Antragsgegnerinnen vorgesehen.“

 

Dies ergebe sich sowohl aus § 2 Abs. 5 („… alle Auswirkungen durch bestehende Erlösveränderungen durch die Aufgabenträger ausgeglichen werden ...“) als auch aus der Anlage 2 und der Anlage 3, dort Ziffer 3 des Vertrags. Folglich werde auch in der Vorlage des … Kreises für den Ausschuss für Verkehr und Bauen … zur Regelung in § 2 Abs. 5 des Vertrags klarstellend ausgeführt, dass sich das Verkehrsunternehmen vertraglich verpflichtet habe, die bestehenden Regelungen des Einnahmeaufteilungsvertrags des … ab Vertragsschluss zu akzeptieren und nicht infrage zu stellen, da mit der im Vertrag enthaltenen Ausgleichsregelung das Einnahmerisiko und damit auch alle Mindererlöse von den Aufgabenträgern ausgeglichen werden.


Weiter heißt es in Tz. 27 f. der Beschlussbegründung: „Daher verbleibt das mit der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen verbundene wirtschaftliche Risiko im Ergebnis vollständig bei den Antragsgegnerinnen. Diese haben letztlich das mit der Erbringung der Verkehrsdienstleistungen verbundene finanzielle Wagnis, namentlich das Risiko der hinreichenden Auslastung der bedienten Strecken, allein zu tragen. Resultierend daraus hätten die Antragsgegnerinnen die zu vergebenden Leistungen unter Berücksichtigung der Vorschriften der SektVO europaweit bekanntmachen müssen.“

Bewertung: Direktvergabeweg weiterhin eröffnet

In Gegenüberstellung der dargestellten Meinung und des zitierten Urteilstextes bleibt festzuhalten, dass – sofern das überwiegende Risiko auch bei Zuzahlungen beim Unternehmen verbleibt – eine Dienstleistungskonzession und damit der Weg in die Direktvergabe weiterhin eröffnet sind.

 

Im Ergebnis sind Zuzahlungen/Ausgleichszahlungen durchaus auch weiter bei Dienstleistungskonzessionen und Direktvergaben sowohl für öffentliche als auch private Unternehmen möglich, sofern über

  • die vertragliche Gestaltung,
  • die Vorab-Parametrisierung von Ausgleichsleistungen und
  • die zu tragenden Risiken

sichergestellt ist, dass die überwiegenden Kosten- und Erlösrisiken auf Seiten des Konzessionsnehmers, sprich des Verkehrsunternehmens, verbleiben.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor - Digitalisierung 12/2016