20.12.2015

Bestandsaufnahme möglicher beihilferechtlicher Tatbestände bei öffentlichen Finanzierungen empfehlenswert

Durchführung zwecks Vermeidung von Rückforderungsrisiken

In vielen Kommunen und bei deren Unternehmen werden auch heute noch Co-Finanzierungen gewährt, obgleich diese nicht angezeigt sind und gegen EU-Recht verstoßen. Mit vermehrten Prüfungen einzelner Bereiche durch die EU-Kommission und im Zuge der Anwendung des IDW PS 700 durch die Wirtschaftsprüfer der Unternehmen entsteht zunehmend Handlungsbedarf – auch in den derzeit noch nicht im Fokus stehenden Wirtschaftsbereichen.

Beihilfeverbot

Gem. Art. 107 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Unter dieses Beihilfeverbot fallen grundsätzlich alle Begünstigungen wie z.B. unentgeltliche Überlassungen von Grundstücken, Bürgschaften ohne Avalprovision, Verträge zu marktunüblichen Konditionen sowie sonstige unentgeltliche Überlassungen von Leistungen oder Betriebsmitteln.


Von diesem Verbot ausgenommen sind bestimmte Beihilfen gemäß der Rechtfertigungsebene des Art. 107 AEUV Abs. 2. Darunter fallen z.B.

  • Beihilfen sozialer Art,
  • Beihilfen zur Beseitigung von Schäden, die durch Naturkatastrophen oder sonstige außergewöhnliche Ereignisse entstanden sind, bzw.
  • Beihilfen für bestimmte Wirtschaftsgebiete.

Gem. Abs. 3 des Art. 107 AEUV können weitere Beihilfen mit dem Markt als vereinbar angesehen werden (mögliche Rechtfertigungsebene). Hierzu zählen Beihilfen

  • zur Förderung der wirtschaftlichen Entwicklung von Gebieten, in denen die Lebenshaltung außergewöhnlich niedrig ist,
  • zur Förderung wichtiger Vorhaben von gemeinsamem europäischen Interesse,
  • zur Förderung und Entwicklung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete,
  • zur Förderung der Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes sowie
  • sonstige Arten von Beihilfen, die der Rat durch einen Beschluss auf Vorschlag der Kommission bestimmen kann.

Hinweis: Die Kommission überprüft gem. Art. 108 AEUV laufend in Zusammenarbeit mit den Mitgliedstaaten die bestehenden Beihilferegelungen.


Für nicht bei der Kommission angezeigte oder genehmigte Beihilfen bzw. Beihilfen, die nicht durch sekundäres Gemeinschaftsrecht von der Notifizierung freigestellt sind, gilt grundsätzlich ein Durchführungsverbot. Sekundärrechtliche gemeinschaftsrechtliche Regelungen sind z.B. die Deminimis-Verordnung, die Mitteilung der Kommission vom Dezember 2011 zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sowie die im Juli 2014 neugefasste allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung AGVO.


Weiter besteht auch die Möglichkeit, aufgrund der primärrechtlichen Beihilfekriterien zu prüfen, ob eines der kumulativ zu erfüllenden Beihilfekriterien nicht erfüllt ist und ob mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass eine Beihilfe vorliegt.

Kumulative Beihilfekriterien des Art. 107 AEUV

Eine unzulässige Beihilfe liegt vor, wenn

  • ein finanzieller Vorteil (Begünstigung) an ein Unternehmen oder einen Betriebszweig (Selektivität) gewährt wird,
  • dieser Vorteil unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln stammt und
  • dieser Vorteil droht, den Wettbewerb zu verfälschen bzw. den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

In einigen Beispielfällen wird auch das Ziel verfolgt, über den Ausschluss eines der kumulativ zu erfüllenden Kriterien nachzuweisen, dass tatbestandlich keine Beihilfe vorliegt. I.d.R. erfolgt diese Prüfung auf der Ebene der Wettbewerbsverfälschung und der Handelsbeeinträchtigung oder durch den Nachweis, dass kein wirtschaftlicher Vorteil vorliegt.


Da bereits das Drohen einer Wettbewerbsverfälschung oder Handelsbeeinträchtigung ausreicht, um eine Beihilfe anzunehmen und hier vielfältige Kriterien und potenziell benachteiligte Marktteilnehmer in Betracht zu ziehen sind, ist dieses Kriterium i.d.R. nicht mit abschließender Sicherheit erfüllbar. Bezüglich des Nachweises, dass kein wirtschaftlicher Vorteil besteht, ist die begünstigte Tätigkeit gem. dem 4. Kriterium der Altmark-Trans-Rechtsprechung aus 2003 entweder im Rahmen eines EU-weiten Ausschreibungsverfahrens zu ermitteln. Alternativ sind die Ausgleiche für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen auf die Kosten zu beschränken, die ein durchschnittliches, gut geführtes Unternehmen – das angemessen mit Produktionsmitteln ausgestattet ist – für dieselben Verpflichtungen aufwenden müsste.


Hinweis: Allerdings hat die Kommission bislang bei Prüfungen (insbesondere im ÖPNV) das Vorliegen des 4. EuGH-Kriteriums durch Vergleichsrechnungen in vielen Fällen nicht als erfüllt anerkannt. Dies liegt auch daran, dass die Kommission trotz der aufgestellten Kriterien einen Überblick über mögliche Beihilfetatbestände behalten möchte und aus diesem Grund eine (ggf. vereinfachte) Anzeige möglicher Regelungen über eine der weiteren Rechtfertigungsebenen vorzieht.

Aktuelle Entwicklungen in einzelnen Wirtschaftszweigen und Möglichkeiten im Sekundärrecht

Neben der bereits bestehenden Rechtfertigungsebene gem. § 107 AEUV ist insbesondere im Verkehrsbereich, in dem seit Juli 2003 zunächst die Altmark-Trans-Rechtsprechung anwendbar war, durch Inkrafttreten der VO (EG) 1370/2007 im Dezember 2009 der Rahmen weitgehend festgelegt, in welcher Form öffentliche Co-Finanzierungen im Verkehr ohne vorherige Notifizierung gewährt werden können.


Im Dezember 2011 wurde für Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) das sog. Almunia-Paket als Nachfolgepaket zum sog. Monti-Paket von der Kommission beschlossen. Damit waren bereits weite beihilfeintensive Bereiche durch ein abgestimmtes Regelwerk abgedeckt.


Erst im letzten Jahr, im Juli 2014, trat die aktualisierte allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung AGVO in Kraft. Die AGVO lässt ein vereinfachtes Anmeldeverfahren für Beihilfen innerhalb vorgegebener Schwellenwerte in vielen Bereichen zu, die von den bestehenden Regelungen und in der zuvor geltenden AGVO noch nicht erfasst waren.


Hinweis: Nach Aussagen der Kommissionsmitglieder ist es ein Ziel der EU-Kommission gewesen, durch die Aktualisierung der AGVO und die Aufnahme weiterer Bereiche in diese Regelung einen Rahmen zu schaffen, mit dem bis zu 80 % aller bestehenden Beihilfefälle abgearbeitet werden sollen, ohne dass eine aufwändige Notifizierung bei der Kommission erfolgen muss.


Hinweis: Den Vorteil sieht die Kommission vor allem darin, dass die Prüfung nach der AGVO den nationalen Behörden obliegt, die Kommission sich jedoch durch die vereinfachte Anmeldung der Beihilfe weiterhin einen Überblick über die Entwicklungen im europäischen Wirtschaftsraum machen kann.


Somit steht neben den bisher bekannten Möglichkeiten einer rechtlichen Absicherung ein weiterer Katalog von Anwendungsmöglichkeiten bereit, die es den Finanziers und den Beihilfeempfängern erlauben, ohne vorherige Notifizierung eine Absicherung ihrer Finanzierung herbeizuführen.


Eine Besonderheit stellt die Tatsache dar, dass nach den Übergangsbestimmungen des Art. 58 der AGVO weiter die Möglichkeit besteht, dass die AGVO auch auf Tatbestände angewandt werden kann, die bereits durchgeführt werden, sofern sie die Voraussetzungen der AGVO erfüllen.


Zwischenergebnis: Mit dem großen Erfahrungsschatz, der sich aus den Praxisfällen seit Inkrafttreten des DAWI-Pakets Ende 2011 und seit Inkrafttreten der AGVO im Juli 2014 (insbesondere z.B. auch mit der Kommissions-Entscheidung „Trimini“) mittlerweile ableiten lässt, liegen nahezu für alle beihilferelevanten Bereiche (außer in komplexen Fällen zu Infrastrukturen) zwischenzeitlich bewährte Vorgehensweisen vor, um die Anforderungen der EU-Kommission und der Wirtschaftsprüfer gem. IDW PS 700 an öffentliche Finanzierungen zu erfüllen und Rückforderungsrisiken zu vermeiden.

Durchführung einer Bestandsaufnahme

Wenn immer die öffentliche Hand privatrechtlich tätig wird und staatliche Mittel in wirtschaftliche Tätigkeiten oder Beteiligungsunternehmen transferiert werden, ist es unerlässlich, die Finanzierungen auf ihre Beihilferechtskonformität zu überprüfen. Hierzu empfiehlt es sich, eine Bestandsaufnahme aller finanziellen Beziehungen zu Eigenbetrieben und anderen wirtschaftlichen Einheiten, an denen die Kommune beteiligt ist, bezüglich möglicher beihilferechtlicher Tatbestände durchzuführen.


Dies gebieten bereits die Prinzipien der Kostendisziplin, der Kontenwahrheit und -klarheit sowie der Grundsatz, dass solche bezuschussten Dienstleistungen grundsätzlich zu den geringsten Kosten für die Allgemeinheit zu erbringen sind. Weiter unterliegt die Verwendung öffentlicher Mittel einem Transparenzgebot und der Kontrolle der öffentlichen Hand.

 

Im Falle einer möglichen beihilferechtswidrigen Bezuschussung besteht die Gefahr der Rückforderung von Beihilfen durch die EU-Kommission bzw. der Einstufung von Rechtsgeschäften mit Beihilfenelementen als ganz oder teilweise nichtig. Eine Rückforderung kann für einen Zeitraum von bis zu 10 Jahren erfolgen, was in vielen Fällen zu einer Insolvenz der Unternehmen führen würde, da ein Nachschießen von Mitteln durch den öffentlichen Auftraggeber dann nicht mehr möglich ist.


Als Auslöser für mögliche Beihilfeprüfverfahren können beispielsweise Beschwerden von Dritten, von (benachteiligten) Unternehmen und Beschwerden von Bürgern angeführt werden. Weiter nimmt der Druck auch durch die Wirtschaftsprüfer der Unternehmen und den IDW PS 700 zu, mögliche und beihilferelevante Tatbestände abzusichern, um mögliche Rückzahlungsrisiken auszuschließen.


Empfehlung: Mit einer Bestandsaufnahme und möglichen Zuordnung von beihilferelevanten Tatbeständen zu den vorliegenden Rechtsgrundlagen zur Rechtfertigung der Beihilfe kann ein Überblick erreicht werden, welche Maßnahmen in welchem Zeitrahmen zu ergreifen sind, um die Risiken für die Kommune und die Unternehmen zu minimieren. Anhand der zwischenzeitlich umfangreich vorliegenden Entscheidungen in vielen Wirtschaftsbereichen können für nahezu alle Fälle maßgeschneiderte Lösungen zur beihilferechtlichen Absicherung erarbeitet werden, die sowohl die wirtschaftlichen als auch die steuerlichen und rechtlichen Anforderungen erfüllen.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor 04/2015 | Dezember 2015