15.09.2017

Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge auf dem EuGH-Prüfstand

Vorlagefragen zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007

Eine Fülle von Fragen hat das OLG Düsseldorf dem EuGH hinsichtlich der Auslegung der Vorgaben zur Direktvergabe vorgelegt. Dies betrifft neben der Dienstleistungskonzession etwa die Abgrenzung von Behördengruppen und weitere Details anlässlich von Direktvergaben.

Einführung

Das OLG Düsseldorf hat anlässlich dreier Verfahren, die Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO 1370 betreffen, am 3.5.2017 beschlossen, Fragen zur Vorabentscheidung dem EuGH vorzulegen (OLG-Az. VII-Verg 51/16, 17/16 und 18/16). Hintergrund dieser Vorgehensweise ist die Gewährleistung einer einheitlichen Auslegung der VO 1370, da zu diesen Rechtsfragen teilweise divergierende Rechtsprechungen verschiedener OLG vorliegen. Die Verfahren des OLG Düsseldorf betreffen streitige Direktvergaben des Kreises Heinsberg und des Rhein-Sieg-Kreises.


Einige der Vorlagefragen haben grundsätzliche Bedeutung für die künftige Direktvergaben in Deutschland, dies auch für die steuerliche Beurteilung. Insbesondere gilt das für den nachfolgend dargestellten Problemkreis, der die Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Vorschriften der VO 1370 und deren Verhältnis zum Allgemeinen Vergaberecht betrifft.


Wir haben nachfolgend die einzelnen Fragestellungen in sechs Problemkreisen thematisch zusammengefasst.

Sechs Problemkreise im Klärungsverfahren vor dem EuGH

Direktvergaben ohne Vorliegen von Dienstleistungskonzessionen?

Im ersten Problemkreis fragt das OLG, ob ausschließlich Aufträge, bei denen es sich um Dienstleistungskonzessionen im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG handelt, direkt nach Art. 5 Abs. 2 VO vergeben werden können. Bei dieser Vorlagefrage geht es im Wesentlichen um die divergierende Rechtsprechung deutscher OLG hinsichtlich der Frage, wie ein Inhouse-Geschäft nach Kartellvergaberecht im Hinblick auf die VO 1370 zu bewerten ist. Entscheidend für das OLG Düsseldorf ist diesbezüglich die Regelung in Satz 2 des Art. 5 Abs. 1 VO 1370, welcher das Verhältnis zwischen dem Sondervergaberegime der VO 1370 und dem allgemeinen europäischen Kartellvergaberecht behandelt. Hierzu liegen unterschiedliche nationale Rechtsprechungen einzelner OLG vor: Während das OLG Düsseldorf bisher das Vorliegen eines echten Inhouse-Geschäfts (nach allgemeinem Vergaberecht) als mögliche Voraussetzung für Direktvergaben nach Art. 5 Abs. 2 VO ansah, vertrat das OLG Frankfurt/M. die Meinung, dass ausschließlich das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Sinne der Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG eine Direktvergabe nach Vorgabe des Art. 5 Abs. 2 VO ermögliche. Soweit danach ein echtes Inhouse-Geschäft nach Kartellvergaberecht vorliegt, führt dies nach Ansicht des OLG Frankfurt/M. dazu, dass Art. 5 Abs. 2 VO nicht anwendbar ist. Das OLG Düsseldorf vertritt nunmehr im Rahmen der Anfragen die Auffassung, dass Art. 5 Abs. 2 VO auf Aufträge, die keine Dienstleistungskonzession darstellen, direkt anwendbar und die Prüfung der Voraussetzungen eines Inhouse-Geschäfts nicht notwendig sei, da Art. 5 Abs. 2 VO als spezialgesetzliche Regelung dem vorgehe.


Der europäische Begriff der Dienstleistungskonzession ist zwischenzeitlich im deutschen Recht in § 105 GWB umgesetzt worden. Danach stellen Dienstleistungskonzessionen entgeltliche Verträge dar. Folgte man der Meinung des OLG Frankfurt/M., so würden Direktvergaben nur auf der Basis solcher entgeltlicher Verträge im Sinne des GWB möglich sein. Insoweit ist die Beurteilung dieser Fragestellung durch den EuGH von entscheidender Bedeutung im Hinblick auf Direktvergaben und deren steuerliche Beurteilung.


Zwischenergebnis: Wir sind der Auffassung, dass auch Gestaltungen bei Direktvergaben ohne Vorliegen einer Dienstleistungskonzession möglich sind und den Zugang zum Vergaberegime der VO 1370 ermöglichen. Dies lässt sich allein schon aus Art. 2 Buchst. i VO 1370, der den öffentlichen Dienstleistungsauftrag definiert als „einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen. Gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen, die die Form eines Gesetzes oder einer Verwaltungsregelung für den Einzelfall haben kann oder die Bedingungen enthält, unter denen die zuständige Behörde diese Dienstleistungen selbst erbringt oder einen internen Betreiber mit der Erbringung dieser Dienstleistungen betraut.“

Gruppe von Behörden

Der zweite Problemkreis betrifft das Verhältnis zwischen Behördengruppen (gem. Art. 2 Buchst. b VO 1370) und dem internen Betreiber. In den Sachverhalten, die den OLG-Verfahren zugrunde liegen, vergibt eine zuständige Behörde, die zugleich Mitglied einer Gruppe von Behörden ist, einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag.

 

Dabei lassen sich drei Einzelfragen wie folgt unterscheiden:

  • Eine Frage betrifft den Sachverhalt, ob eine einzelne Behörde eine Direktvergabe durchführen kann, wenn sie zugleich Mitglied einer Gruppe von Behörden ist, in deren Rahmen Aufgaben im Zusammenhang mit dem öffentlichen Personenverkehr (z.B. bezüglich der Tarifgestaltung) gemeinsam wahrgenommen werden.
  • Eine zweite Fragestellung betrifft das Erfordernis des Ausübens der gemeinsamen Kontrolle.
  • Drittens geht es in einem weiteren Punkt um die konkrete gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung des Stimmrechts in Bezug auf einzelne Gesellschafter bei Gemeinschaftsunternehmen.

Weitere Fragen im Überblick

Der dritte Problemkreis betrifft die Frage, ob der interne Betreiber auch Verkehrsleistungen für zuständige Behörden der Gruppe von Behörden im Rahmen des öffentlichen Dienstleistungsauftrags, die von einer zuständigen Behörde ausgesprochen wurde, durchführen darf.


Der vierte Problemkreis behandelt das Verhältnis von Bestandsverkehren, die Art. 8 Abs. 3 VO 1370 und dem Betätigungsverbot gem. Art. 5 Abs. 2 Buchst. b VO 1370 unterfallen. Das OLG Düsseldorf ist der Auffassung, dass die Tätigkeit im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags, der vor Inkrafttreten der VO 1370 am 3.12.2009 zustande gekommen ist, nicht gegen das Betätigungsverbot verstoßen.


Der fünfte Problemkreis beschäftigt sich mit dem Tatbestandsmerkmal der Selbsterbringung des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. e VO 1370, nämlich mit der Frage, ob die Leistungen einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft des internen Betreibers als eigene Leistung des internen Betreibers i.S. von Art. 5 Abs. 2 Buchst. e der VO 1370 angesehen werden können.


Der sechste Problemkreis beschäftigt sich mit der Frage, wann die Voraussetzungen für eine Direktvergabe an einen internen Betreiber vorliegen müssen: Müssen diese schon im Zeitpunkt der Vorabbekanntmachung oder erst ein Jahr später, nämlich bei der Vergabe des öffentlichen Dienstleistungsauftrags gegeben sein? Das OLG Düsseldorf weist darauf hin, dass diese Fragestellung bei den deutschen Vergabekammern unterschiedlich ausgelegt wird. Das OLG selbst schlägt vor, die Vorlagefrage dahingehend zu beantworten, dass die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VO 1370 erst im Zeitpunkt der Direktvergabe vorliegen müssen.

Ausblick und Empfehlung

Wir gehen davon aus, dass mit einer Entscheidung des EuGH in der zweiten Jahreshälfte 2018 zu rechnen ist, dass also erst dann Rechtssicherheit hinsichtlich einzelner Fragestellungen vorliegen wird.

 

Aus: PKF Themen Öffentlicher Sektor 02/17 | September 2017